Consenso informato: la violazione del principio di autodeterminazione non è un danno-evento

Il trib. di Bari con la sentenza del 18 luglio 2013 torna sull’annosa questione del consenso informato e stabilisce che la sola violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione del paziente per mancata informazione dei rischi correlati alla prestazione sanitaria e dei risultati ottenibili, non costituisce di per sé un danno risarcibile, ma è necessario dar prova delle conseguenze pregiudizievoli che ne sono derivate.

In altre parole non è l’ingiustizia insita nel fatto menomativo del diritto ad una “scelta consapevole” il fondamento giuridico del rimedio risarcitorio (danno-evento), in quanto il pregiudizio non è mai in re ipsa ma un danno-conseguenza che il leso deve provare.

È noto che la potestà di cura di cui il medico è investito trova un limite invalicabile nella disponibilità di autonomia del paziente (psichicamente capace) sovrano nel decidere in relazione ai propri bisogni di salute salvo nei casi di trattamenti obbligatori previsti dalla legge o di situazioni di emergenza/urgenza che ne mettano in pericolo l’integrità psicofisica e/o la vita.

Tramontato quel paternalismo di origine ippocratica che per secoli ha contraddistinto la relazione del sanitario con il proprio assistito, è ormai consolidato che questo rapporto obbligatorio (cd. da contatto sociale) presuppone il libero incontro delle volontà: il malato può acconsentire o dissentire dalle opzioni diagnostico-terapeutiche prospettategli, egli è parte attiva di ogni percorso di cura.

Con l’affermarsi del principio di autonomia accolto sia dalla deontologia sia dall’ordinamento il medico, abbandonata la veste di “sacerdote della salute”, si è rivestito dei panni del professionista in una visione della relazione improntata all’alleanza terapeutica dove il diritto al CI diviene parte integrante del programma negoziale.

La fase del rapporto diadico medico-paziente preliminare e propedeutica al trattamento si afferma come momento inscindibile ed integrativo dell’atto medico, l’informazione è intrinseca alla relazione ed è un fondamento, uno strumento in mano al sanitario da usare in modo non modulare né rigido né uniforme. L’informazione deve essere estesa «alla natura dell’intervento medico-chirurgico, alla sua portata ed estensione, ai rischi, ai risultati conseguibili, alle possibili conseguenze negative, alla possibilità di conseguire il medesimo risultato attraverso interventi e i rischi di quest’ultimi» (Cass. civ, 15 gennaio 1997, n 346).

Il paziente deve esser edotto anche sulla «concreta, magari momentanea, carente situazione ospedaliera in rapporto alle attrezzature e al loro regolare funzionamento» (Cass. civ, 16 maggio 2000, n. 6318).

In ordine alle modalità e caratteri del consenso, è stato affermato che il consenso deve essere, personale; specifico ed esplicito (Cass. civ, 23 maggio 2001, n. 7027); reale ed effettivo; se possibile) attuale (per le relative implicazioni v. Cass. civ 16 ottobre 2007, n. 21748).

Riguardo alla prova del prestato consenso essa non è solo documentale, può essere fornita con altri mezzi. «Come dire che il consenso informato non richiede la prova scritta ad substantiam, ma richiede comunque una manifestazione reale, cioè concretamente avvenuta hic et nunc».

Nel caso concreto veniva invocata la violazione da parte del sanitario dell’obbligo di informazione oltre ad una imperita esecuzione di un intervento di rinosettoplastica.

Il giudice di merito ha rigettato la pretesa risarcitoria dell’istante per le seguenti ragioni:

1) sulla base delle risultanze della CTU non è stata accertata una compromissione dell’integrità psicofisica, l’intervento chirurgico non avrebbe determinato un peggioramento di una condizione preesistente quanto piuttosto un mancato miglioramento, precisando che quand’anche l’intervento chirurgico avesse avuto l’effetto desiderato, esso avrebbe comunque prodotto cruentazioni delle strutture ossee e cartilaginee, escludendo l’esistenza di un pregiudizio estetico atteso che, sotto questo profilo, il risultato deve ritenersi completamente soddisfacente e comunque non provabile in ragione del mancato riscontro del quadro prima dell’intervento chirurgico.

2) Né sono stati ravvisati profili di colpa medica per una condotta imperita atteso che i tempi ed i modi di esecuzione dell’intervento chirurgico furono quelli classici per tale tipo di cruentazione e quindi, almeno sotto il profilo formale, furono coerenti con la lege artis.

3) Riguardo all’adempimento dell’obbligo informativo, secondo il CTU la struttura sanitaria non avrebbe fornito la prova dell’avvenuta informazione, il modello di CI utilizzato sarebbe risultato incompleto, non vi è alcun riferimento alle fasi e ad i tempi, della setto plastica stessa…dovendosi ribadire che il modello sottoscritto dall’attrice era inidoneo sotto il profilo quali-quantitativo a rendere edotta la paziente stessa di tutti i rischi e dei risultati ottenibili dall’intervento.

Nondimeno, poiché nell’attuale ordito normativo, il diritto al risarcimento del danno non riveste natura punitiva ma deve correlarsi alla prova del concreto pregiudizio patrimoniale ovvero non patrimoniale subito dal danneggiato, nel caso di specie viene negata la sussistenza di un nocumento. Parte attrice, neppure a livello di mera allegazione, ha di fatto evidenziato la sussistenza di conseguenze pregiudizievoli (di apprezzabile gravità, se integranti un danno non patrimoniale) che siano derivate dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in sé stesso considerato, quali ad esempio il turbamento e la sofferenza che derivano al paziente sottoposto ad atto terapeutico dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate perché non prospettate e, anche per questo, più difficilmente accettate (v. Cass. n. 2847/10).

Scritto da Benedetta Guidi

(Fonte: LiderLab)

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