Orientamenti dottrinali e giurisprudenziali

Sono da considerarsi valide nel nostro ordinamento le dichiarazioni anticipate di trattamento? 

L’argomento è da tempo oggetto di acceso disputa, sia in dottrina che in giurisprudenza.  In questa pagina sono presentati una serie di riferimenti dottrinali e giurisprudenziali (peraltro maggioritari) che sostengono la tesi della assoluta rilevanza di tali dichiarazioni. Solo in questo modo può attribuirsi dignità ad una persona anche quando questa perda la possibilità di esprimere direttamente i propri pensieri. 

In particolare, R. Riz afferma in “Libertà individuale e tutela della salute”, in Rivista italiana di medicina legale, ottobre-dicembre, 1983, p. 863:  

“Forse è opportuno chiarire che il dissenso può risultare anche dalla cartolina firmata che alcuni Testimoni di Geova portano con sé per manifestare, qualora fossero in istato di incoscienza, il rifiuto di emotrasfusioni. Il loro dissenso è vincolante fino a revoca e non è affatto esatto che sia irrilevante, perché espresso in via generale e non con riferimento al caso di specie”. Concorda anche P. Rescigno (“Conclusioni”, in Trattamenti sanitari fra libertà e doverosità, Atti del Convegno di studi, Jovene, Napoli, 1983, pp. 191-2): “Ma quando la volontà sia ribadita diviene definitiva, salva l’eventuale revoca.  

Deve ritenersi, sulla stessa linea di pensiero, che il rifiuto di determinati trattamenti sanitari non possa disattendersi, sempre che risulti documentato; e potrebbe bastare ai fini dell’espressione formale della volontà l’annotazione nella patente di guida (come si è accennato con specifico riguardo alle trasfusioni) o in altro documento d’identificazione del soggetto. Ma la legittimità ed il rispetto del rifiuto potrebbero pure fondarsi sull’appartenenza ad un gruppo o comunità connotata dall’adesione a principi e valori che implicano scelte in ordine alla salute fisica ed ai limiti circa i mezzi per preservarla.  

A costruire la tesi contraria non possono invocarsi presunzioni o finzioni, e ancor meno l’istinto di conservazione che nel dubbio dovrebbe portare al favore per l’intervento, ed all’esonero da responsabilità per coloro che praticano l’intervento. La volontà manifestata, o ricostruibile per fatti certi e concludenti qual è l’appartenenza ad una comunità, rimane meritevole di rispetto sin che non sia modificata in modo inequivoco, attraverso una revoca espressa o una condotta tenuta nel possesso pieno della coscienza.  

Deve respingersi una presunzione che porta a considerare il soggetto come incline a modificare ed abbandonare consolidate concezioni di vita in nome del prevalente istinto di conservazione”.  

P. Rescigno (in AA.VV., Testamento biologico,cit.) più recentemente ha sottolineato:  

“L’obiezione, in proposito, è che la perdita della capacità naturale porrebbe un problema di persistenza della volontà, che è alla base della direttiva anticipata. In definitiva, si condivide l’attenzione per la capacità di discernimento della persona, per la capacità di fatto di intendere e volere, ma si vorrebbe privare di effetti la direttiva anticipata in seguito al suo successivo venir meno, perché la perdita di tale naturale capacità precluderebbe al soggetto di cambiare idea e di ritornare sulle sue determinazioni. Ma l’obiezione dovrebbe valere anche per le disposizioni patrimoniali del soggetto, mentre è noto che della persona che redige un testamento e successivamente perde la capacità, e la stessa capacità legale, il testamento resta efficace: la legge considera valida la manifestazione di volontà ultima nel tempo, se non è contraddetta da manifestazioni successive. L’obiezione sulla perdita eventuale della capacità naturale, ove accolta, finirebbe con l’incidere negativamente sulla libertà del soggetto: il fatto che la persona non abbia più la possibilità di revocare l’atto non è un motivo per disconoscerle a posteriori la libertà che, compiendo l’atto, ha esercitato”.  

G. Alpa (“Il principio di autodeterminazione e le direttive anticipate sulle cure mediche”, in AA.VV., Testamento biologico, cit., pp. 38-9) ha scritto:  

“L’intervento legislativo [che preveda il testamento biologico] è utile per molteplici ragioni, anche se, ragionando sui principi costituzionali e sulle regole che si applicano alle dichiarazioni di volontà, si potrebbe giungere alla conclusione che le ‘dichiarazioni di volontà anticipate’ hanno una valenza giuridica in ogni caso e già oggi”.  

D. Vincenzi Amato (“Il silenzio della legge e il testamento di vita”, in AA.VV., Testamento biologico, cit., p. 183) ha osservato:  

“Non riconoscerne la forza vincolante [del testamento di vita], attribuendo questa forza solo al rifiuto espresso al momento in cui il trattamento andrebbe applicato dal paziente capace, equivarrebbe a ritenere che, perduta quella capacità, la persona non sia più tale e quindi cadano nel nulla le manifestazioni già espresse della sua volontà. A me sembra che questa rottura nella continuità della vita sia contraria al rispetto della persona, e ritengo che sia già sufficiente il dettato costituzionale sopra citato a impedire che si intervenga quando sia chiaramente provata una volontà contraria precedentemente espressa”. Della stessa autrice si veda  “Tutela della salute e libertà individuale”, Trattamenti sanitari tra libertà e doverosità”, Atti del Convegno di studi di Roma, 1° dicembre 1982”, p. 40.  

D. Neri ( “Direttive anticipate, la Cassazione sbaglia”, in 24 Ore Sanità, 13-19 marzo 2007) afferma:  

“Il rifiuto che il Testimone di Geova oppone all’emotrasfusione non è relativo a questa o quella condizione medica e non dipende dalla sua maggiore o minore gravità. È un rifiuto totale, fatta salva l’autotrasfusione, e deriva da una precisa credenza di ordine etico e religioso sulla quale nessuno, neppure la Cassazione, può interferire, pena la violazione della libertà di coscienza religiosa che costituisce parte integrante ed essenziale della dignità della persona”.  

Non è né etico, né giuridicamente fondato l’argomento che il malato, messo di fronte a morte certa, potrebbe cambiare la decisione precedentemente sottoscritta: M. Cuyás, “Il rifiuto della terapia”, in La Civiltà cattolica, n. 3395, 7 dicembre 1991, pp. 446-59:  

“Giuridicamente non piace appellarsi a un supposto e presumibile cambiamento di opinione del malato in situazione estrema o di fronte a morte prossima; e, poiché la dignità del paziente trascende la sua personale esistenza, per rispetto ad essa neanche i moralisti in generale approverebbero la trasfusione, effettuata contro la volontà previa e chiara dell’interessato, privo delle facoltà mentali, sebbene non sarebbero in ciò incongruenti: senza un atto cosciente e libero della volontà non c’è obiezione né problema morale. È proprio dell’essenza stessa del fattore etico sperimentare simultaneamente la libertà di scegliere tra varie alternative e l’obbligo morale di farlo per una determinata.Fortunatamente i testimoni di Geova sono soliti manifestare la loro opposizione a essere sottoposti a trasfusione molto prima di trovarsi in situazione estrema (spesso prima di una operazione chirurgica differibile) e il medico può imporre la sua lex artis medicae o rinunciare ad accettare il testimone come paziente, tenuto conto delle norme deontologiche al riguardo”.  

M. Barni, Diritti-doveri, responsabilità del medico, Giuffrè, Milano, 1999, p. 135:  

“Ben diverso è il caso dei testimoni di Geova il cui rifiuto alla emotrasfusione è saldamente radicato entro profonde e coerenti motivazioni religiose che non è rispettoso ritenere sconfessabili in caso di estremo pericolo di vita. Una autorevole dottrina giuridica (Manfredi Parodi) riconosce, pertanto, alle dichiarazioni rese dai testimoni di Geova un valore vincolante per il medico cui dovrebbe assoggettarsi anche quando il soggetto versi in condizioni di ‘incompetenza’ e non sia più in grado di attualizzare il proprio rifiuto alla trasfusione di sangue, al fine di non incorrere in una violazione indiscriminata dell’altrui diritto di disporre della libertà religiosa e di coscienza”.  

G. Bigliardi, R. Gilioli, “Comportamento deontologico del medico e diritti del Testimone di Geova”, in Acta Biomedica de “L’Ateneo Parmense”, 1990, vol. 61, pp. 165-70:  

“Comportamento truffaldino, irrispettoso dei diritti della persona e quindi illecito, tecnicamente scorretto perché la manifestazione di volontà del paziente conserva valore imperativo per il medico fino ad una eventuale revoca, espressa in condizioni, tempi e modi da non fare dubitare della sua giuridica validità, deve essere considerato il comportamento di chi dapprima rispetta la volontà del paziente per poi violarla successivamente quando l’evoluzione della malattia ne determina uno stato di incapacità”.  

F. Modugno, in “Trattamenti sanitari ‘non obbligatori’ e Costituzione”, in Diritto e società, 1982, pp. 326-7, afferma che nel caso del testimone di Geova non si può mai presumere il consenso alle trasfusioni. Il suo “vero” interesse “è proprio quello di non subire trattamenti [trasfusionali] di sorta, e il medico non potrà mai presumere un consenso al trattamento, ma, semmai, all’inverso, proprio il dissenso”.  

S. Seminara, “Riflessioni in tema di suicidio e di eutanasia”, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, luglio-settembre 1995, p. 699:  

“La prima è quella dei Testimoni di Geova, i quali — in ossequio alle proprie convinzioni religiose — portano addosso un documento ove dichiarano di non volere essere sottoposti a trasfusione ematica neppure in caso di estremo pericolo di vita. Una qualificata dottrina, anche nell’ipotesi di incapacità del soggetto di opporre il proprio dissenso, riconosce a tale dichiarazione un valore vincolante nei confronti del medico, ritenendo che l’eventuale trattamento disposto contro la volontà dell’interessato — alla luce di una presunzione del consenso — si porrebbe in violazione sia della sua libertà di disporre della salute che della sua libertà di coscienza”.  

E. Varani, “I trattamenti sanitari tra obbligo e consenso”, in Archivio giuridico “Filippo Serafini”, 1991, pp. 130-1:  

“E il dissenso deve essere rispettato anche quando il soggetto, a causa del perdurare nello stesso, perviene ad uno stato di incoscienza, a quello stadio terminale, cioè, che normalmente è preludio della morte. Sostenere, come fanno molti autori, che in tale caso subentra lo stato di necessità, e che il medico non solo è legittimato a intervenire, ma ha addirittura l’obbligo giuridico di farlo, è conclusione affrettata e, a mio avviso, contraddittoria . . . non sembra però che lo stato di incoscienza possa creare di per sé una presunzione nel senso della revoca del dissenso precedentemente formulato, in quanto quando una persona viene chiamata ad esprimere il proprio volere su argomenti così delicati come la propria salute ed anche la sua stessa vita, e conferma e rinnova le scelte così effettuate, in piena capacità giuridica, nel tempo, è lecito ritenere che essa abbia lo sguardo rivolto, oltre al momento presente, anche al momento in cui non sarà più in grado di manifestare la propria volontà. Ritenere altrimenti è espressione di una concezione paternalistica, e perciò non condividibile, dell’individuo”.  

Si vedano anche M. Luciani, “Salute” (I: Diritto alla salute — Dir. Cost.), in Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana Treccani, Roma, 1991, pp. 10-12; M. Polvani, “Il consenso informato all’atto medico: profili di rilevanza penale”, in La Giustizia penale, 1993, II, col. 736.  

Il Comitato Nazionale per la Bioetica, nel documento Informazione e consenso all’atto medico, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per l’informazione e l’editoria, Roma, 20 giugno 1992, prospetta (pp. 33, 66-7) la validità della “delega sanitaria” da parte del malato a persona di sua fiducia a cui affidare “la tutela della propria persona in rapporto ad interventi sanitari” e alle “decisioni da prendere” in casi di emergenza.  Lo stesso Comitato in data 18 dicembre 2003 ha rilasciato un parere sulle “dichiarazioni anticipate di trattamento” nel quale ha specificato: “Poiché in queste situazioni una decisione di intervento o non intervento deve comunque essere presa, si ritiene preferibile far prevalere le indicazioni espresse dall’interessato quando era ancora nel pieno possesso delle sue facoltà e quindi, presumibilmente, coerente con la sua concezione della vita, piuttosto che disattenderle facendo appello alla possibilità di un presunto (ma mai comprovabile) mutamento della volontà nel tempo successivo alla perdita della coscienza” (in I diritti dell’uomo, 2003, n. 3, pp. 74-81).  

La recente sentenza della Corte Suprema di Cassazione, Sez. I Civ., 4-16 ottobre 2007, n. 21748 (in Famiglia e diritto, n. 2, 2008, pp. 129-36; Danno e responsabilità, n. 4, 2008, pp. 421-32) afferma significativamente, riferendosi alla ricostruzione della presunta volontà del paziente adulto e incosciente, che tale ricostruzione deve tenere conto “dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche”.Di seguito il riferimento ad altre sentenze significative:  

– Corte di Appello di Milano, decreto del 26 novembre 1999, in Bioetica, 2000, n. 1, pp. 93-103; Il Foro italiano, 2000, I, coll. 2022-40; Rivista italiana di medicina legale, maggio-giugno 2001, pp. 617-28  

– Corte di Appello di Cagliari, sez. civ., decreto 16 gennaio 2009, in La nuova giurisprudenza civile commentata, giugno 2009, pp. 620-8 (accolto il ricorso di un testimone di Geova contro il decreto del Giudice tutelare del Tribunale Ordinario di Cagliari, in data 4 novembre 2008,il quale, pur nominando l’amministratore di sostegno, non lo aveva autorizzato a rifiutare la trasfusione di sangue per conto del beneficiario in caso di perdita di coscienza di quest’ultimo):  

“La carta costituzionale è chiarissima nel prevedere che ogni trattamento sanitario per poter essere praticato necessita del consenso dell’individuo; la norma non contiene riserve di sorta e il consenso del paziente deve esistere sempre, anche se il dissenso determini un pericolo potenziale o reale per la propria vita (in tal senso Cass. 23876/08). Deve, inoltre, prescindersi dalle ragioni del dissenso, che possono essere determinate anche da motivi religiosi, come nel caso di specie; la corte di cassazione ha, in proposito chiarito che il conflitto tra i due beni – entrambi costituzionalmente tutelati – della salute e della libertà di coscienza non può essere risolto sic et sempliciter a favore del primo sicché ogni ipotesi di emotrasfusione obbligatoria diverrebbe per ciò solo illegittima perché in violazione delle norme costituzionali sulla libertà di coscienza e della incoercibilità dei trattamenti sanitari individuali (Cass. 23876/08). Le leggi ordinarie sono state adottate nel necessario rispetto di questo fondamentale ed imprescindibile principio, che è una delle articolazioni del principio di tutela della persona, che la Costituzione garantisce anche in altre norme, come ad esempio nell’art. 2, contenente l’impegno della Repubblica di riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo o nell’art. 13 in tema di inviolabilità della libertà personale, norma nella quale si è visto un rafforzamento del valore di indipendenza nelle scelte che lo riguardano personalmente […] La libera determinazione della persona come regola generale, espressa nella Costituzione, non è affatto in contrasto con il diritto alla vita (come ha sostenuto il Procuratore generale nella discussione orale), il quale è indisponibile nella sua titolarità, ma non può non essere libero quanto agli atti attraverso i quali viene esercitato (altrimenti – è stato detto – il diritto si trasformerebbe in obbligo) […] Questi brevi richiami sono indicativi del mutamento profondo che, nel corso degli anni, si è verificato nel rapporto medico-paziente, che si è cercato di delineare sempre più rispettoso del dettato costituzionale espresso nelle norme già richiamate. Il sanitario non può operare se non dopo aver dettagliatamente informato il paziente sulla natura degli interventi sanitari che intende praticare e solamente dopo averne ricevuto espresso assenso: ovviamente l’espressione della volontà dovrà conseguire ad un’informazione che sia veramente tale e che esprima nel dettaglio gli eventuali rischi che quel trattamento comporta per la salute e/o la vita del soggetto. Solo in presenza di tali necessarie informazioni sarà possibile dare un consenso informato che sia veramente tale o manifestare un rifiuto consapevole del trattamento proposto dal sanitario […] Il consenso dato in condizioni di piena capacità non perde valore qualora sopraggiunga un successivo stato di incapacità del soggetto e solo per questo: in proposito la dottrina più autorevole, che si è espressa in tal senso, ha ricordato che le disposizioni di carattere patrimoniale conservano validità anche se il soggetto perda la sua capacità in un momento successivo; altrettanto deve valere con riguardo alle disposizioni di carattere non patrimoniale. Non si comprenderebbe, infatti, per quale ragione un consenso validamente espresso debba essere posto nel nulla per la sopravvenuta incapacità del soggetto: la dichiarazione di volontà è validamente espressa e in quanto tale deve essere rispettata in assenza di una revoca dell’interessato. L’obiezione sulla perdita eventuale della capacità naturale, ove accolta, finirebbe con l’incidere negativamente sulla libertà dell’individuo: il fatto che la persona non abbia più la possibilità di revocare l’atto non è un motivo per disconoscerle a posteriori la libertà che ha manifestato compiendo l’atto […] Per altro verso, in ordine al requisito dell’attualità del consenso, questa corte aderisce all’interpretazione della dottrina che ha sottolineato come la ragione del rifiuto della terapia trasfusionale collegato all’adesione ad una determinata religione (come in questo caso), è ragione che di per sé stessa comporta la permanenza nel tempo della volontà, che è espressione dell’osservanza incondizionata dei principi imposti dal credo di appartenenza”.  

Alcune decisioni dei giudici di merito (citate da M. Sesta, “Quali strumenti per attuare le direttive anticipate?”, in AA.VV., Testamento biologico, a c. della Fondazione Umberto Veronesi, Il Sole 24 Ore, 2005, p. 166) hanno attribuito rilevanza alle dichiarazioni sottoscritte in via anticipata dal testimone di Geova: Tribunale di Messina, Giudice per le indagini preliminari, 11 luglio 1995, n. 186, in Diritto penale e processo, febbraio 1996, pp. 202-8; Pretura Circondariale di Roma, Sez. II Dibattimentale, 3 aprile 1997, n. 13163, in Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, dicembre 1997, pp. 909-10, e in Bioetica, 2000, n. 1, pp. 132-6; Tribunale di Pordenone, 11 gennaio 2002, in Bioetica, giugno 2002, 2002, n. 2, pp. 390-5.Circa la validità della “Dichiarazione di volontà”, che i testimoni di Geova portano con sé insieme ad altri documenti, e la dichiarazione di esonero da responsabilità che i Testimoni stessi rilasciano al momento del ricovero ospedaliero, si vedano le seguenti fonti che trattano il problema generale delle direttive anticipate: F. Aragona, “Aspetti medico-legali della trasfusione di sangue”, in Federazione medica, XXXVIII, 1985, pp. 182-3; Comitato Nazionale per la Bioetica, Informazione e consenso all’atto medico, cit., pp. 13-4, 33-4; P. Rescigno, “Il testamento biologico”, in La questione dei trapianti tra etica, diritto, economia, a cura di S. Fagiuoli, Giuffrè, Milano, 1997, pp. 63-72; P. Rescigno, “La scelta del testamento biologico”, in testamento biologico, a c. della Fondazione U. Veronesi, Il Sole 24 Ore, 2006, pp. 15-23; G. Perico, “Testimoni di Geova e trasfusione di sangue, Riflessioni medico-legali”, in Aggiornamenti sociali, maggio 1986, p. 331; A. Santosuosso, M. Tamburini, “Dire la verità al paziente. Alcuni motivi psicologici e giuridici”, cit., p. 507. Anche la Dichiarazione di Helsinki (parte B, punto 21) conferisce validità alle dichiarazioni dei pazienti in materia di consenso. Si vedano anche: A. Bellelli, Aspetti civilistici della sperimentazione umana, Cedam, Padova, 1983, pp. 78-80; G. Iadecola, Consenso del paziente e trattamento medico-chirurgico, Liviana Editrice, Padova, 1989, p. 26; A. Santosuosso, “A proposito di ‘living will’ e di ‘advance directives’: note per il dibattito”, in Politica del diritto, settembre 1990, pp. 477-97; L. De Caprio, R. Prodomo, P. Ricci, A. Di Palma, A. Bove, “Consenso informato e decadimento cognitivo”, in Rivista italiana di medicina legale, novembre-dicembre 1998, pp. 901-23; B. Magliona, “Nuovo Codice di Deontologia Medica e direttive anticipate: una timida apertura”, in Professione, febbraio 1999, pp.18-21; Consulta di Bioetica, “Proposta di legge sul consenso informato e sulle direttive anticipate”, in Bioetica, 1998, n. 2, pp. 313-4; K. Golser, “DNR. Order e direttive anticipate dei pazienti”, in Bioetica e Cultura, n. 1, 2000, pp. 73-8. 

Si producono di seguito ed in chiusura altri riferimenti bibliografici:AA.VV., Testamento biologico, a c. della Fondazione Umberto Veronesi, Il Sole 24 Ore, Milano, 2005; AA.VV., Dichiarazioni anticipate di volontà sui trattamenti sanitari. Raccolta di contributi forniti alla Commissione igiene e sanità del Senato, Documentazione di Commissione, Roma, marzo 2007, n. 5; M. Barni, Consulenza medico-legale e responsabilità medica, Giuffrè, Milano, 2002, p. 75; M. Barni, C. Pomara, E. Turillazzi, “Direttive, anzi dichiarazioni anticipate di trattamento: le insidie di un viraggio semantico”, in Rivista italiana di medicina legale, maggio-agosto 2004, pp. 577-602; M. Bilancetti, V. Fineschi, “Le ambiguità medico-legali della normativa sul buon uso del sangue (parte II)”, in Professione, marzo 1998, p. 43; R. Boeri, “La Carta dell’autodeterminazione: un primo bilancio”, in Bioetica, 1993, pp. 339-45; P. Borsellino, “La ‘carta di autodeterminazione’”, in Politeia, 2002, n. 65, pp. 204-6; P. 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Per un chiarimento del dibattito”, in Bioetica, dicembre 2002, pp. 639-48; D. Neri, “Direttive anticipate, la Cassazione sbaglia”, in 24 Ore Sanità, 13-19 marzo 2007; G. Orrù, “La tutela della dignità umana del morente”, in AA.VV., Vivere: diritto o dovere?, a cura di L. Stortoni, L’Editore, Trento, 1992, pp. 95-108; L. Orsi, R. Bailo, M. Gallucci, “La Biocard, la carta di autodeterminazione della Consulta di Bioetica”, in Le direttive anticipate del malato, a cura di P. Cattorini, Masson, Milano, 1999, pp. 63-87; P. Piccioli, “Dissenso consapevole a determinate cure, direttive anticipate e amministratore di sostegno”, in Professione, maggio 2007, n. 5, pp. 39-42; A. Santosuosso, “Il paziente non cosciente e le decisioni sulle cure: il criterio della volontà dopo il caso Cruzan”, (commento alla sentenza 25 giugno 1990 della Corte Suprema degli USA), in Il Foro italiano, 1991, IV, coll. 66-72; A. Santosuosso, I tuoi diritti, Hoepli, Milano, 1991, pp. 354-5, 358-9; A. 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