Il consenso informato è neutro rispetto all’accertamento della colpa medica (Il Sole 24 Ore)

Riportiamo un articolo dell’Avv. Giorgio Vaccaro che è stato pubblicato su Diritto24 de Il Sole 24 Ore, a commento della sentenza della Cassazione Quarta Sezione Penale, n. 2347 del 20 gennaio 2014

Con l’interessante sentenza nr. 2347 del 20 gennaio 2014,  i Giudici della Quarta sezione Penale della Cassazione tornano su di un argomento molto dibattuto come quello della “responsabilità medica” affrontando e specificando due aspetti centrali della stessa: la rilevanza della colpa e la “valenza” del consenso informato all’operazione, soprattutto in un ambito specilistico come quello della chirurgia estetica.

V’è innanzi tutto da porre in rilievo come, rispetto all’evidenza della condotta medica, che è stata ritenuta idonea a concretizzare il delitto di “lesioni gravi”, sia i giudici del primo grado che quelli dell’appello si sono riportati alle dichiarazioni del “teste” che nella fattispecie era il medico chirurgo che effettuò il terzo intervento (quello a correzione e/o limitazione dell’errore)  medico che nella sua “deposizione” ebbe a riferire circostanze obbiettive, in riferimento alle quali la sentenza in commento riporta testualmete: “il danno estetico, il danno funzionale, una diffusa dolenzia ed ipoestesia nonché lo scorretto distacco del muscolo mammario destro con conseguente suo arricciamento durante i movimenti mentre il lato sinistro presentava il muscolo (mammario) completamente staccato e rotolato verso l’alto).

Tali evidenze erano state rilevate di persona ed erano state accertate anche dal “consulente” del Pubblico Ministero.

L’evidenza dell’imperizia e della negligenza erano, dunque, consilidate a tal punto da costituire le stesse, anche una perfetta conferma del nesso di causalità tra l’azione del medico chirurgo (ricorrente) e le lesioni gravi riportate dalla paziente.

Ciò posto in merito all’accertamento della condotta penalmente rilevante, la Corte è passata a trattare un ulteriore aspetto del Ricorso quello  del “vizio motivazionale, costituito dalla causa giustificatrice rappresentata  dal consenso informato che la paziente aveva firmato”.

In merito la Sentenza ripercorre la stessa ragion d’essere del consenso informato ricordando come principio di diritto che “l’attività medica-chirurgica per essere legittima, presuppone il “consenso” del paziente, che non si identifica con quello di cui all’art. 50 c.p. (il cui testo recita – non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne, ndr)  ma costituisce il presupposto di liceità del trattamento: infatti, il medico di regola ed al di fuori di taluni casi accezionali (allorchè il paziente non sia in grado per le sue condizioni di prestare un “qualsiasi” consenso o dissenso, ovvero più in generale ove sussistano le condizioni dello stato di necessità di cui all’art. 54 c.p. (il cui testo recita – Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sè od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, nè altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Ndr) non può intervenire senza il consenso, o malgrado il dissenso, del paziente.

Ed ancora sempre sul punto: “in questa prospettiva il “consenso” per legittimare il trattamento terapeutico, deve essere “informato”, cioè espresso a seguito di una informazione completa, da parte del medico, dei possibili effetti negativi della terapia e dell’intervento chirurgico, con le possibili controindicazioni e l’indicazione della gravità  degli effetti del trattamento. Il consenso informato, infatti, ha come contenuto concreto (per il paziente) la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. Tale conclusione, fondata sul rispetto del diritto del singolo alla salute, tutelato dall’art. 32 della Costituzione (per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge) sta a significare che il criterio di disciplina della relazione medico-malato è quello della libera disponibilità del bene salute da parte del paziente, in possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio stesso della vita e che deve essere rispettata dal sanitario. (Cassazione Penale Sez. 4°, nr. 37077 del 24.06.2008)”.

Così chiarito e ribadito il contenuto e l’ambito logico-giuridico del “consenso informato” la Sentenza nr. 2347 ha poi ulteriormente precisato a contrariis  : “la mancanza o la invalidità, per altre ragioni, del consenso informato (informativa non completa o non fornita da un medico, ndr) determina l’arbitrarietà del trattamento medico-chirugico, e la sua rilevanza penale, in quanto posto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo, ma la valutazione del comportamento del medico, sotto il profilo penale (ovvero) quando si sia in ipotesi sostanziato  in una condotta (vuoi omissiva vuoi commissiva) dannosa per il paziente, non ammette un diverso apprezzamento a seconda che l’attività sia stata con od in assenza di consenso. Cosicchè il giudizio sulla “sussistenza della colpa” non presenta differenza di sorta a seconda che vi sia stato o no il consenso informato del paziente.”

Ciò chiarito, i Giudici della 4 Sezione della Corte, nel precisare meglio il rapporto e la validità dei concetti di consenso e di accertamento della colpa medica hanno poi concluso : “quindi il consenso informato non integra una scriminante dell’attività medica poiché espresso da parte del paziente a seguito di una informazione completa sugli effetti e le possibili controindicazioni di un intervento chirurgico, rappresenta solo un vero e proprio presupposto per la liceità dell’attività del medico che somministra il trattamento, al quale (medico) non è attribuibile un generale “diritto di curare”  a prescindere dalla volontà dell’ammalato (così come meglio precisato da Cass. Pen. Sez. 4 nr. 11335/2008)”.

Tale concetto per la Sentenza nr. 2347/14 vale maggiormente “nell’ambito della chirurgia estetica, per sua natura non connotata dall’urgenza, ma finalizzata a migliorare l’aspetto fisico del paziente in funzione della sua vita di relazione”.

Così confermato e meglio definito l’ambito interpretativo del consenso informato, la Corte di Cassazione ha affrontato anche l’ulteriore elemento del ricorso, costituito dalla richiesta della applicabilità al caso di specie della nuova normativa introdotta dalla Legge nr. 189 dell’8 novembre 2012, decidendo per l’inapplicabilità dell’art. 3 della norma.

Ed infatti il “non rispondere penalmente per colpa lieve” previsto dall’articolo appena richiamato, si fonda sul rispetto, nello svolgimento dell’attività del medico, delle linee guida e delle buone pratiche, accreditate dalla comunità scientifica, per quella determinata attività sanitaria.

Pertanto, non v’è chi non veda, come ricostruita in fatto la vicenda come ricordato in precedenza, con un atto medico che ha comportato, a tacer d’altro, il distacco di muscoli mammari della paziente sia a destra che a sinistra, non consente al terapeuta in questo caso, di “poter invocare il nuovo favorevole parametro di valutazione della sua condotta professionale” perché questo sarà possibile solo a chi si sia attenuto a “direttive solidamente fondate e come tali riconosciute.”

La norma introdotta con la Legge nr. 189/12, permette di considerare come siano ormai acquisiti nel nostro ordinamento  due concetti “da un canto, la distinzione tra colpa lieve e colpa grave, per la prima volta normativamente introdotta nell’ambito della disciplina penale dell’imputazione soggettiva, e dall’altro la valorizzazione delle Linee Guida e delle virtuose pratiche terapeutiche, purché corroborate dal sapere scientifico”.

Al contrario l’operato del ricorrente è stato giudicato, sin dal primo grado, come afflitto dalla “piena sussistenza di un notevole grado di imperizia (dell’imputato) nei due interventi chirurgici cui ha sottoposto la paziente” con la conseguenza che lo stesso non può andare indenne da un giudizio di colpa grave che, conformemente alla precedenteSentenza nr. 16237 (Cass. Pen 4° del 29.01.13) “trova origine o nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell’atto operatorio e che il medico deve essere sicuro di poter gestire correttamente, od infine nella mancanza di prudenza e diligenza, che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria”.

Concetti tutti, da ritenere richiamabili in ogni pratica medica che abbia ad interagire con il Diritto alla salute del paziente, costituzionalmente garantito.

(Fonte: Diritto24)

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